A cobrança
do ISS na construção civil
Como
sabemos, é a Lei Complementar nº 116/2003 que regulamenta o Imposto Sobre
Serviços – ISS, incidente sobre a prestação de serviços (fora as prestações
de serviços tributadas pelo ICMS) definidos nesta Lei. Nos Municípios, este
tributo é instituído e regulado por Lei Ordinária. Em Cachoeira do Sul, por
exemplo, é regulado pela Lei 3.490/2003.
Na cidade de Cachoeira do Sul, como em vários outros
Municípios, a fiscalização apura o ISS sobre
a totalidade do preço do serviço, ou seja, sobre o valor gasto com a mão de
obra e com os materiais, com base no artigo 7º da LC 116/2003: "Art.
7o A base de cálculo do imposto é o preço do
serviço."
Em alguns casos, soubemos que o ISS acabou sendo
calculado por estimativa, levando em consideração a metragem do imóvel, sob a alegação de que, quando
o ISS não for retido e recolhido na forma disciplinada e desde que não
conhecido o preço do serviço, o imposto será estimado e calculado sobre a área
construída, sendo observado o tipo de construção, as características
construtivas, o padrão da obra e a metragem quadrada.
Ocorre que, em uma
leitura mais atenta da LC 116/2003, vemos que, no caso da empreitada global, podem
ser excluídos da base de cálculo os materiais do item 7.02 e 7.05 (materiais
produzidos fora do local da prestação, pelo prestador, porque estão sujeitos ao
ICMS). Também não se inclui na base de cálculo do ISS o valor das
subempreitadas já tributadas pelo mesmo imposto, quando há comprovação do
recolhimento.
Nos
Tribunais Superiores há o entendimento de que todo e qualquer material deve ser
deduzido do preço do serviço para fins de apuração da base de cálculo do ISS. Importante destacar que só será possível a exclusão dos materiais da
base de cálculo do ISS se juntadas todas as Notas Fiscais emitidas da entrada
de materiais, bem como a notas das prestações dos serviços, não bastando mera
alegação para se conseguir a dedutibilidade.
Quanto
a possibilidade de impetração de mandado de segurança coletivo por meio de órgão de representação para debater tal
situação, foi o que ocorreu no Município de Barueri/SP,
conforme podemos ver pelo seguinte julgado:
MANDADO DE
SEGURANÇA COLETIVO. CONSTRUÇÃO CIVIL. ISS. Base de Cálculo.
Dedução do valor dos materiais e da subempreitada. Entendimento consolidado na
jurisprudência do STJ. Lei Complementar Municipal nº 135 /2003. Legalidade e
constitucionalidade. Sentença que julga procedente o pedido. Recurso provido.TJ-SP - Apelação / Reexame Necessário REEX 1657747820068260000
SP 0165774-78.2006.8.26.0000 (TJ-SP).
Assim, é plenamente possível, a
discussão judicial para a exclusão da base de cálculo do ISS, dos materiais que já estão sujeitos ao
ICMS, inclusive por meio de Mandado de Segurança Coletivo.
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