A cobrança do ISS na construção civil

Como sabemos, é a Lei Complementar nº 116/2003 que regulamenta o Imposto Sobre Serviços – ISS, incidente sobre a prestação de serviços (fora as prestações de serviços tributadas pelo ICMS) definidos nesta Lei. Nos Municípios, este tributo é instituído e regulado por Lei Ordinária. Em Cachoeira do Sul, por exemplo, é regulado pela Lei 3.490/2003. 

Na cidade de Cachoeira do Sul, como em vários outros Municípios, a fiscalização apura o ISS sobre a totalidade do preço do serviço, ou seja, sobre o valor gasto com a mão de obra e com os materiais, com base no artigo 7º da LC 116/2003: "Art. 7^o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço."

Em alguns casos, soubemos que o ISS acabou sendo calculado por estimativa, levando em consideração a metragem do imóvel, sob a alegação de que, quando o ISS não for retido e recolhido na forma disciplinada e desde que não conhecido o preço do serviço, o imposto será estimado e calculado sobre a área construída, sendo observado o tipo de construção, as características construtivas, o padrão da obra e a metragem quadrada.

Ocorre que, em uma leitura mais atenta da LC 116/2003, vemos que, no caso da empreitada global, podem ser excluídos da base de cálculo os materiais do item 7.02 e 7.05 (materiais produzidos fora do local da prestação, pelo prestador, porque estão sujeitos ao ICMS). Também não se inclui na base de cálculo do ISS o valor das subempreitadas já tributadas pelo mesmo imposto, quando há comprovação do recolhimento.

Nos Tribunais Superiores há o entendimento de que todo e qualquer material deve ser deduzido do preço do serviço para fins de apuração da base de cálculo do ISS. Importante destacar que só será possível a exclusão dos materiais da base de cálculo do ISS se juntadas todas as Notas Fiscais emitidas da entrada de materiais, bem como a notas das prestações dos serviços, não bastando mera alegação para se conseguir a dedutibilidade.

Quanto a possibilidade de impetração de mandado de segurança coletivo por meio de órgão de representação para debater tal situação, foi o que ocorreu no Município de Barueri/SP, conforme podemos ver pelo seguinte julgado: 

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONSTRUÇÃO CIVIL. ISS. Base de Cálculo. Dedução do valor dos materiais e da subempreitada. Entendimento consolidado na jurisprudência do STJ. Lei Complementar Municipal nº 135 /2003. Legalidade e constitucionalidade. Sentença que julga procedente o pedido. Recurso provido.TJ-SP - Apelação / Reexame Necessário REEX 1657747820068260000 SP 0165774-78.2006.8.26.0000 (TJ-SP). 

Assim, é plenamente possível, a discussão judicial para a exclusão da base de cálculo do ISS, dos materiais que já estão sujeitos ao ICMS, inclusive por meio de Mandado de Segurança Coletivo. 

O REFIS DA COPA

Rafael Quadros de Souza

A Lei nº 12.996/2014, publicada em 18 de junho de 2014, trouxe o que está sendo chamado de “REFIS DA COPA”. Em seu artigo 2º, esta nova lei nada mais faz do que reabrir o prazo de adesão do chamado “REFIS DA CRISE”, previsto pela Lei nº 11.941/2009, incluindo débitos com novos vencimentos e impondo mais algumas condições para o parcelamento. Vejamos as diferenças.

No REFIS DA CRISE, o prazo para adesão foi prorrogado até o dia 31 de julho de 2014, tanto para pagamento à vista quanto para parcelamento. Este parcelamento pode englobar somente os débitos federais vencidos até 30 de novembro de 2008.

No REFIS DA COPA, o prazo para adesão vence em 29 de agosto de 2014 e autoriza a inclusão em parcelamento, de débitos tributários federais vencidos até 31 de dezembro de 2013.

Porém, o REFIS DA COPA impõe condições mais severas para adesão, quais sejam, nas dívidas de até R$1 milhão, o contribuinte deverá antecipar 10% do valor do débito. Nas dívidas superiores a este valor, a antecipação deverá ser de 20%. Estas antecipações poderão ser pagas em até 5 parcelas iguais e sucessivas.

Os dois parcelamentos poderão ser feitos em até 180 meses, desde que o valor da parcela não seja inferior a R$50,00, para pessoas físicas e R$100,00, para pessoas jurídicas. O pedido deverá ser feito exclusivamente pela internet. 

A ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA E A PERÍCIA MÉDICA OFICIAL

Rafael Quadros de Souza

A isenção do imposto de renda das pessoas físicas, para o caso de portadores de doenças graves, está prevista na Lei nº 7.713/88, no seu artigo 6º, inciso XIV. As condições para se conseguir a referida isenção são: i) que os rendimentos recebidos sejam relativos a aposentadoria, pensão ou reforma, incluindo a complementação recebida de entidade privada e pensão alimentícia e ii) seja o contribuinte portador de pelo menos uma das doenças elencadas no referido artigo de lei, como AIDS, câncer, alienação mental, cardiopativa grave, etc.

Ocorre que, há mais um requisito indispensável para a concessão da isenção do imposto de renda, qual seja, que a doença grave seja comprovada por um laudo pericial de um órgão oficial. A Receita Federal orienta que este laudo pericial seja emitido de preferência pelo serviço médico da própria fonte pagadora. Isso significa dizer que, caso o contribuinte seja aposentado pelo INSS, o laudo oficial deve ser emitido pela junta médica do INSS, com marcação prévia de exame em uma agência da Previdência Social.

É neste momento que surgem os problemas. Digamos que um segurado, aposentado por tempo de contribuição pelo INSS, seja acometido de alguma das doenças graves elencadas do artigo 6º, inciso XIV, da Lei 7.713/88. Sabendo do seu direito à isenção do imposto de renda, ele comparece a uma agência da Previdência Social para marcar uma perícia médica, para fins de comprovar a sua doença por laudo médico oficial, requisito da legislação.

Dentre os benefícios da Previdência Social, geralmente os que possuem previsão de exames periciais são os decorrentes de doença ou acidente, como auxílio-doença, auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez. Assim, os segurados são informados de que não é possível o agendamento de perícias para aposentados por tempo de contribuição.

Então, o único caminho que resta a estes segurados é requerer a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por invalidez, submetendo-se a perícia médica, a qual sabemos que leva meses para ser marcada, para somente depois, de posse do laudo médico, poder requerer a isenção do imposto de renda na Receita Federal.

A intenção da isenção criada pela Lei nº 7.713/88 foi justamente a de desonerar o contribuinte em um momento extremamente conturbado da vida, o que, por si só, já lhe causa danos. Porém, a exigência de um laudo médico pericial oficial, nos casos em que a fonte pagadora seja o INSS, torna morosa e desgastante o cumprimento deste requisito, principalmente no caso citado, onde o agente previdenciário se nega a agendar perícias para casos de aposentadoria por tempo de contribuição.

Cabe, então, ao Poder Judiciário, intérprete das normas, extrair da lei o seu alcance social, para estender aos todos os contribuintes que possuem as doenças graves elencadas na lei a referida isenção do imposto de renda, realizando a perícia no processo, por meio de especialista nomeado pelo Juiz.

ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE OS GANHOS DE CAPITAL

- QUESTÕES CONTROVERTIDAS -

O imposto de renda sobre o ganho de capital, particularmente na situação de compra e venda de imóveis, vai incidir quando houver diferença positiva entre o custo de aquisição do imóvel e o valor de alienação, ou seja, o lucro que o proprietário terá ao vender o bem. Esta previsão está inserida nos artigos 138 a 141 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99).

A Lei nº 11.196/2005, a chamada Lei do Bem, trouxe diversos benefícios fiscais, dentre eles a isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital, nos casos em que o alienante aplique o produto da venda do imóvel residencial para a compra de outro imóvel residencial no prazo de 180 dias, contados da celebração do contrato.

Ocorre que, os conceitos de “alienação” e “aquisição” de imóveis podem se prestar a diversas interpretações, complicando este simples cálculo aritmético, como nos casos de compras parceladas, financiamentos imobiliários e compra de imóveis na planta.

A Instrução Normativa da Receita Federal nº 599/2005 foi editada no intuito de regulamentar a isenção concedida pela Lei do Bem. Porém, impôs a não aplicação da isenção nos casos de venda de imóvel residencial para quitação de financiamentos, sob pena de aplicação de multa.

Para exemplificarmos essa situação, basta pensarmos no caso de uma família que já possui uma casa e se depara com uma boa oportunidade de compra de um imóvel melhor, mas não tem disponibilidade financeira. Neste caso, o contribuinte celebra o contrato de compra do novo imóvel com pagamento a prazo, contando que irá quitar a dívida com o produto da venda do imóvel que já possui.

Porém, a Receita Federal entende que o produto da venda do primeiro imóvel residencial não foi aplicado na compra de outro imóvel, porque o segundo imóvel já teria sido adquirido no ato de assinatura do contrato de financiamento ou de promessa de compra e venda.

O mesmo entendimento vale para a compra de imóveis na planta ou em construção, onde a RFB entende que, mesmo sem qualquer valor de entrada, a simples assinatura do contrato de promessa de compra e venda qualifica-se como aquisição.

           

Essa instrução normativa recebeu pesadas críticas por parte da doutrina e está tendo a sua aplicação gradativamente afastada pela jurisprudência, que já emitiu diversas decisões favoráveis aos contribuintes.

Assim, entendemos que, no caso do contribuinte aplicar todo o produto da venda de um imóvel residencial para o pagamento de outro imóvel, independe que o produto dessa venda seja aplicado para a quitação de um financiamento ou pagamento a prazo, pactuado por contrato particular de compra e venda. Em todos os casos estará o contribuinte a adquirir outro imóvel e cumprir o objetivo da Lei do Bem.

Por fim, seguimos a corrente de que o conceito de aquisição de imóveis não pode ser deturpado por uma instrução normativa, eis que, conforme a Lei Civil, a propriedade de imóveis somente se transfere com a averbação do contrato no Registro Imobiliário. 

EMPRESA RURAL E HOLDING RURAL

  

Muitos agricultores e pecuaristas ainda pensam na sua propriedade rural somente como meio de subsistência, onde o produto da atividade rural e o patrimônio gerado estão estritamente vinculados à pessoa física do proprietário. É neste ponto que surge a empresa rural.

Um dos principais objetivos da empresa rural é planejar a sucessão. Muitas vezes essa palavra pode ser mal interpretada, levando a crer que o dono do negócio, que trabalhou durante anos, está no fim da vida e já pretende deixar o negócio para os filhos. Adiantamos que não é essa a ideia. O principal objetivo planejamento sucessório é a continuidade do negócio, mas isso não impede que o sócio fundador fique à frente dos negócios.

Na maioria dos casos o proprietário construiu este patrimônio após muitos anos de trabalho ou batalhou muito para expandir o negócio recebido de seus antecessores, e pretende que esta sucessão se dê da forma mais tranquila possível. É aí que entra o planejamento sucessório e a transformação da “fazenda” em um negócio rural, com uma gestão eficaz e profissional.

Com a criação da empresa rural, o patriarca evitará futuros desmembramentos, o que geralmente ocorre quando filhos com interesses opostos herdam diferentes partes da propriedade rural, e, ao invés de trabalharem em comunhão de esforços, acabam por fracioná-la, enfraquecendo o negócio.

Um exemplo claro disso são fazendas que possuem várias sedes, com diferentes armazéns de secagem e galpão de implementos agrícolas, provavelmente uma tentativa passada de equilibrar os quinhões aos membros da família, e que acaba gerando, no momento do inventário, o desmembramento do negócio.

O objetivo da empresa rural, ou no caso de fazendas com diferentes sedes e pessoas jurídicas a holding rural, é direcionar a produção, definir retiradas de dinheiro e distribuição de lucros aos sócios, definir quem vai administrar a empresa, quem vai trabalhar estritamente no setor operacional, quem vai ser somente sócio quotista; separar o caixa da empresa dos orçamentos particulares, planejar as ações estratégicas, antever ameaças, fraquezas, forças e oportunidades do negócio, evitando, assim, surpresas.  

O objetivo final da empresa rural ou holding deve ser sempre o fortalecimento e perenidade do negócio para as gerações futuras. Crescer, conquistar mercado, ampliar e definir o foco de atuação, mantendo o conjunto do patrimônio material e a distribuição dos lucros entre os herdeiros-sócios. 

A EXCLUSÃO DO NOME DOS SÓCIOS DAS DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS

Rafael Quadros de Souza

     O Código Tributário Nacional prevê que o sujeito passivo é a pessoa, física ou jurídica, responsável direta pelo pagamento de tributo ou penalidade tributária. Este é o chamado contribuinte. Porém, há casos em que esta responsabilidade é atribuída a um terceiro, com capacidade de colaboração. É o chamado responsável tributário. Exemplo clássico disso é o sócio da empresa, a quem é atribuída, pelo agente fiscalizador, a responsabilidade de pagar tributo em nome da empresa.

     Ocorre que esta responsabilização, muitas vezes, é apurada de forma arbitrária pelos agentes fiscais. Há casos em que os sócios, mesmo sendo a dívida relativa à pessoa jurídica, têm seus nomes inseridos no auto de infração da fiscalização e, ato contínuo, na Certidão de Dívida Ativa - CDA (título da dívida tributária), sob denominações diversas, como “CORESP - Relação de Co-Responsáveis”, “RepLeg - Relatório de Representantes Legais” ou “VÍNCULOS - Relação de Vínculos”. Este expediente restou vedado com a edição da Medida Provisória nº 449, em 2008, que revogou o art. 13 da Lei de nº 8.620/1993, que autorizava tal prática.

     Estes sócios, pessoas físicas, passam a responder solidariamente pelas dívidas da empresa, pelo simples fato de constarem no contrato social, despidos de seu direito de defesa ou de pagamento antecipado do débito (evitando multas, juros, correção monetária, honorários, etc).

     O artigo 135 do Código Tributário Nacional estipula que são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas, quando estas obrigações tributárias nascerem de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei.

     Assim, a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei deve ser comprovada por meio de um procedimento administrativo fiscal. A Portaria nº 2284/2010, da Receita Federal do Brasil, prevê o procedimento correto a ser adotado pelo Fiscal quando constata que há mais de um responsável pelo pagamento do tributo, que envolve: reunião de provas que caracterizem esta responsabilização, descrição dos fatos, apuração do vínculo de responsabilidade e cientificação dos autuados, com abertura de prazo para que cada um apresente sua defesa (impugnação).

     Recentemente, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional autorizou a exclusão do nome dos sócios da CDA, quando incorretamente incluídos, mediante requerimento, expediente que também pode ser usado para casos em que já foi ajuizada a execução fiscal.

      Assim, os sócios, dirigentes ou representantes das empresas devem estar atentos para os seus direitos, evitando abusos das autoridades fiscais, que devem ser observadoras, em sua atividade, dos princípios da legalidade, da ampla defesa e do contraditório aos contribuintes e responsáveis tributários. 

A INOVAÇÃO E O CÓDIGO DE ÉTICA DA OAB 

Rafael Quadros de Souza 

Muito se fala sobre inovação, em todos os ramos de trabalho. É assunto corrente em simpósios empresariais e é um dos pilares de uma gestão moderna. Recentemente, o Programa Gaúcho da Qualidade e Produtividade - PGQP, premiou, no 14ª Congresso Internacional de Gestão pela Qualidade, as empresas que se destacaram pelas práticas de inovação. Mas, afinal, o que podemos entender por inovação? 

 A inovação se exprime por meio de diversas ações, podendo refletir-se na gestão, nos processos internos da empresa ou no produto final. É uma forma de exploração de novas ideias, sempre com vistas ao crescimento e ao sucesso. 

Agora, tracemos um paralelo destas ideias inovadoras de gestão com os desafios que o profissional de advocacia enfrenta no seu dia-a-dia, principalmente no que diz respeito às regras (barreiras) impostas pelo Estatuto da Advocacia e o Código de Ética e Disciplina da OAB. O arcaísmo assusta! 

O Estatuto da Advocacia, expresso pela Lei nº 8.906/94, determina a aplicação, aos advogados, individualmente ou por meio de sociedades, do disposto no Código de Ética e Disciplina da OAB. Ambos vedam, expressamente, por exemplo, o funcionamento de escritórios com fins mercantis. O Código de Ética vai mais além, veda a veiculação de propaganda de advogados ou sociedades no rádio e na televisão! Ainda, vedam o uso de nome fantasia, proíbem o uso de correspondências, comunicados ou publicações, a não ser para clientes, colegas, ou pessoas que solicitem ou autorizem previamente. O anúncio não deve mencionar qualquer cargo, função ou relação de emprego que possa captar clientela pelo profissional anunciante. Os anúncios não devem conter fotografias, cores, figuras, desenhos incompatíveis com a “sobriedade” da advocacia. Quanto a proibição do mercantilismo, são vedadas referências a valores de serviços, tabelas, gratuidade ou forma de pagamento, menção ao tamanho, qualidade e estrutura da sede profissional. Ou seja, qualquer ação que “cause” a captação de clientes. 

Em uma interpretação restrita, podemos entender que, caso o profissional procure seguir à risca as orientações contidas no Estatuto e no Código de Ética da OAB, deve aguardar sentado, dentro de seu escritório, os clientes chegarem, sendo que este escritório deve ter aparência sóbria, que não contenha nenhuma referência visual que “atraia” o cliente. Não é preciso um esforço de interpretação, para entendermos que as regras impostas aos profissionais da advocacia atualmente - que ainda estão em pleno vigor, diga-se de passagem -, são completamente incompatíveis com qualquer conceito ou prática de inovação, trilhando um caminho contrário à evolução do setor de prestação de serviços, setor este que mais cresce no mundo. 

Algumas ações são vistas, as quais procuram valentemente modernizar a prestação de serviços advocatícios, como o recente convênio da OAB/RS com o Banrisul, a partir do qual os advogados poderão receber o pagamento de honorários via cartão de crédito ou débito, e a aprovação do projeto de lei que estende os benefícios do SIMPLES NACIONAL a sociedades de advogados; mas ainda há muito a melhorar, 

A verdadeira inovação passa por uma reforma na legislação que regulamenta a atuação de advogados, somente a partir da qual estes poderão livremente crescer, modernizar a sua gestão, e inovar.

OS VALORES RECEBIDOS EM AÇÕES JUDICIAIS E O IMPOSTO DE RENDA

Muitas pessoas movem ações judiciais, como reclamatórias trabalhistas, ações previdenciárias de revisão de benefício, reajuste de salários, etc., e, ao fim, quando recebem os valores provenientes destas ações, por meio de alvará, precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), têm descontado o imposto de renda na fonte pelas instituições financeiras pagadoras, em percentual geralmente de 3%.

Ainda, findo o ano-calendário, estes contribuintes devem apresentar declaração de ajuste de imposto de renda, lançando estes valores em sua DIRPF e submetendo-os, muitas vezes, às alíquotas do imposto de renda. Nesta declaração, muitas os valores são lançados de uma só vez, o que se mostra incorreto. Por exemplo: uma pessoa recebe, no ano de 2011, o valor de R$30.000,00, provenientes de uma reclamatória trabalhista. Em abril de 2012, apresenta declaração de renda, tributando estes valores sobre os R$30 mil (descontado o valor retido na fonte).

Agindo desta forma, o contribuinte está desconsiderando que os valores recebidos acumuladamente devem ser tributados nos períodos em que deveria recebê-los de fato, ou seja, o chamado regime mensal de competência, e não o regime de caixa.

No caso acima, digamos que R$30 mil recebidos na reclamatória trabalhista compunham-se de: diferenças salariais, FGTS, indenização por danos morais, correção e juros, devidos pelo empregador no período de 2005 até 2010. A tributação correta seria: 1º) excluir da base de cálculo do imposto de renda os valores de FGTS, indenização por danos morais e juros, por se tratarem de verbas indenizatórias, isentas do imposto de renda; 2º) dividir o valor restante, em todos os anos-calendário em que deveria receber os direitos trabalhistas (2005 a 2010), e reaplicar as alíquotas dos respectivos períodos, verificando, com este acréscimo, se haveria diferença para tributar.

Assim, ao efetuar este procedimento, diluindo-se os valores recebidos acumuladamente pelos respectivos regimes de competência, não resta valor a tributar. A jurisprudência é unânime ao afirmar que, os rendimentos recebidos acumuladamente, devem respeitar o regime de competência na data e alíquotas em que eram devidos, para verificar-se a apuração do imposto de renda. Ainda, que as verbas de caráter indenizatório e os juros de mora, não podem compor a base de cálculo do imposto de renda.

Por fim, ainda há aqueles que, ao receber os valores de forma acumulada nas ações judiciais, acabam presumindo que o valor retido na fonte já foi a tributação devida do imposto de renda, e não declaram no ajuste tais valores recebidos, dando ensejo a notificações de lançamento com pesadas multas.

Estas notificações também podem ser suspensas e rediscutidas, caso os valores recebidos acumuladamente não obedeçam ao regramento acima exposto. Pois, apesar da legislação ser cristalina e a jurisprudência estar pacificada sobre o assunto, ainda se verificam abusos do Fisco, em conjunto com instituições financeiras, na retenção e tributação do imposto de renda sobre rendimentos recebidos acumuladamente.

Esteja ciente dos seus direitos como contribuinte!

Rafael Quadros de Souza

Cachoeira do Sul, 24 de agosto de 2012.

PARTICIPAÇÃO NA 48ª REUNIÃO DA QUALIDADE

Os sócios da equipe Zarur Mariano & Advogados Associados participaram, no dia 24/04/2012, no Auditório da FIERGS, em Porto Alegre, da 48ª Reunião da Qualidade, realizada pelo Programa Gaúcho de Qualidade e Produtividade - PGQP.

Na foto, Rafael, Maria Luisa e Zarur.