Realização de Curso de Direito Empresarial com Ênfase em Direito Societário

O advogado Rafael Quadros de Souza realizou, de abril a junho de 2011, o Curso de Direito Empresarial com Ênfase em Direito Societário, promovido pela Fundação Getúlio Vargas, abordando os mais variados temas práticos e teóricos sobre o assunto, promovendo ainda mais a especialização nas áreas foco do escritório, visão da Zarur Mariano & Advogados Associados.

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PARABÉNS A TODOS OS COLEGAS, QUE FAZEM DA ADVOCACIA UM SACERDÓCIO EM BUSCA DA JUSTIÇA


“Vi no Palácio da Justiça, sob a porta de uma sala, um velho advogado que esperava, já de toga vestida, a sua vez de falar. Encostado com ar cansado à ombreira parecia estar em contemplação estática, as mãos cruzadas sobre o peito, em gesto de oração, alheio e penetrado de solidão no meio da turba barulhenta dos colegas. Observando-o, porém, mais de perto, vi que não estava a rezar, mas sim a medir, pelas pulsações e com o olhar fixo no relógio, os batimentos do coração.

Um colega indiscreto tirou-o daquele isolamento, perguntando-lhe com malícia se tinha febre, ao que o outro respondeu, como se tivesse acordado de um sonho: 'Dizem os médicos que os doentes do coração não devem discutir causas...'.

Só nesse momento notei a palidez violácea da daquela cara e, nas fontes, debaixo de uma pele de cera, o trajeto marcado das pequenas artérias, nas quais o vulgo julga crer que esteja escrita a morte imediata.

O oficial de diligências fez a chamada para o seu processo. Entrou para a sala de audiências e quando daí a pouco eu lá entrei também, vi com admiração que o velho advogado, alquebrado e doente, se transformara, da bancada da defesa, num robusto orador cheio de vida, esbraseado pela discussão e agitando aquele pulso no qual, instantes antes, expiava o passo da morte em marcha.

Agora, que estava em jogo a vitória do seu cliente, já não lhe vinha a idéia moderar o gesto mais brusco ou apóstrofe mais violenta, que por si só podia bastar para, na frágil consistência daquela pequena artéria, abrir o rasgão fatal”.



REFERÊNCIA:
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados. Trad. de Ary dos Santos. 4ª ed. Livraria Clássica Editora: Lisboa, Portugal, 1971.

A PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA DOS DÉBITOS SUJEITOS AO
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO
Rafael Quadros de Souza

21/07/2011

No último artigo debatemos a questão da prescrição do direito do Fisco em redirecionar a execução fiscal contra os sócios da empresa, a chamada prescrição intercorrente. Neste artigo vamos analisar a questão do prazo prescricional que o Fisco possui para a cobrança do crédito tributário, ou seja, para executar o contribuinte, com seu marco inicial e final.

O crédito tributário constitui-se definitivamente com lançamento, a partir do qual o Fisco ganha o poder de exigir o tributo do contribuinte. São três as modalidades de lançamento: lançamento de ofício, misto (por declaração) e por homologação.

O lançamento de ofício é realizado diretamente pela autoridade administrativa, nos casos previstos em lei, com base nas informações constantes em seus registros, seguindo as regras insculpidas no art.149 do CTN. A inobservância das regras inerentes às demais modalidades de lançamento ensejará o lançamento de ofício por parte do Fisco. Exemplos: IPTU e IPVA.

O lançamento misto, ou por declaração, está previsto no art.147 do CTN, e ocorre quando o próprio contribuinte presta à autoridade administrativa as informações dos fatos jurídicos tributários ocorridos, de acordo com a lei do tributo. A autoridade, assim, verifica o montante devido e notifica o sujeito passivo para realizar o pagamento. É considerado “misto” porque há tanto atos do sujeito ativo como do sujeito passivo. Exemplo: ITBI.

A última modalidade de lançamento, por homologação, é o objeto do presente estudo. Também denominado por alguns doutrinadores como “autolançamento”, está previsto no art.150 do CTN. Nesta modalidade, cabe ao contribuinte verificar a existência do tributo e apurar o valor devido, declarando-o por meio de DCTF, GIA, etc, e antecipando o seu pagamento, independentemente de exame prévio da administração. Após o pagamento, há a homologação pelo Fisco, expressa ou tácita. A homologação tácita, se a lei não fixar prazo, se dá em cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. Exemplos, ICMS, IR e IPI.

A prescrição tributária é regida pelo art.174 do CTN e sua contagem inicia-se com o lancamento e é interrompida pelo despacho do juiz que ordenar a citação do devedor:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)”.
No caso do lançamento por homologação, a doutrina e jurisprudencia pacificaram o entendimento de que o autolançamento é suficiente para a constituição definitiva do crédito tributário, sendo inclusive objeto da Súmula 436 do STJ: "a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco".

Porém, resta uma pergunta: Em que fase do autolançamento teremos o marco inicial da contagem da prescrição, para os casos em que o contribuinte apurou o crédito mas não pagou? A resposta é dada por Diogo Diniz Ribeiro¹:

“No presente caso, a questão geral formulada é respondida, também de forma geral, nos seguintes termos: o marco inicial para a contagem prescricional do crédito tributário é a data do vencimento do tributo constituído pelo contribuinte mediante autolançamento e não pago...
Enquanto nao houver o vencimento do crédito ali constituído ele não se torna exigível, razão pela qual não há que se falar em início do prazo prescricional para a sua cobrança.”

Definido o marco inicial para a contagem do prazo prescricional, passamos a analisar o que o interrompe, ou seja, o marco final. Como vimos acima, o art.174, parágrafo único, inciso I, do CTN, estabelece que é o despacho do juiz ordenando a citação que interrompe a prescrição. Acontece que o Superior Tribunal de Justiça vem julgando a questão de forma diversa, considerando como dies a quem do prazo prescricional a data da propositura da ação.

Vejamos recente trecho de um julgamento do Superior Tribunal esclarecedor deste entendimento, que, a nosso ver, está equivocado²:

“(...)
Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN).

O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.

A doutrina abalizada é no sentido de que: "Para CÂMARA LEAL, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo).

Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição. Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil:

'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.'

Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação (...)”.

Conforme o julgado acima, a justificativa do Superior Tribunal de Justiça para ‘encurtar’ o prazo final da prescrição é a aplicação do art.219, §1º do Código de Processo Civil, o qual estabelece que a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação.

Ocorre que a Constituição Federal dispõe que somente a Lei Complementar pode tratar de questões gerais tributárias, como é o caso da prescrição . Este foi o caso da Lei Complementar nº 118/05, que alterou o art.174, inciso I, do CTN, deslocando, por sua vez, o marco interruptivo da prescrição para o despacho citatório. Trata-se de competência exclusiva. O Código de Processo Civil é lei ordinária, não sendo competente para tratar de questões como a prescrição no âmbito tributário. Ademais, o Código Tributário sobrepõe-se, no presente caso, ao Processual Civil, pelo critério da especialidade, nos termos da Lei de Introdução ao Código Civil, art.2º, parágrafo 2º.

Portanto, vimos que o prazo prescricional para a União executar os contribuintes nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação inicia-se na data do vencimento do tributo constituído pelo contribuinte e termina com o despacho que ordena a citação, nos termos do art.174, I, do CTN. Tendo transcorrido mais de cinco anos neste interregno, está prescrito o direito de ação do Fisco.

¹ Débitos Sujeitos ao Lançamento por Homologação e a Prescrição em Matéria Tributária: uma Análise Crítica da Jurisprudência do STJ. Revista Dialética de Direito Tributário. Editora Dialética. São Paulo: outubro de 2010. Revista nº 181, pag. 22.

² REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010.


³ “Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”.

AS EMPRESAS EM REGIME DE FALÊNCIA E O IMPOSTO DE RENDA


Rafael Quadros de Souza

Com a decretação da falência, o devedor perde o direito de administrar o seu patrimônio, nos termos do art.103 da Lei 11.101/05. Observe-se que não ocorre a perda do direito de propriedade sobre os seus bens. O patrimônio passa a ser administrado por uma terceira pessoa, nomeada pelo juízo, no interesse de realização do ativo para pagamento dos credores. O artigo 60 da Lei 9.430/96 assim dispõe:

“Art. 60. As entidades submetidas aos regimes de liquidação extrajudicial e de falência sujeitam-se às normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União aplicáveis às pessoas jurídicas, em relação às operações praticadas durante o período em que perdurarem os procedimentos para a realização de seu ativo e o pagamento do passivo”.

A realização do ativo deve ser obtida, por exemplo, pela venda dos bens da massa falida. Em uma primeira análise, o artigo 60 da Lei 9.430/96 serviria para justificar a cobrança de imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido sobre as operações realizadas pelas massas falidas para realização do ativo e pagamento do passivo. Ocorre que a realização do ativo não acarreta ganho de capital ou acréscimo patrimonial. Nas palavras de Sacha Calmon Navarro Coêlho e Eduardo Maneira¹:

“A realização do ativo não significa, portanto, lucro, ganho de capital, mas, ao contrário, liquidação do patrimônio. E mais, o falido sequer tem a disposição jurídica ou econômica desses bens ou do produto de sua venda, estando afetados ao pagamento de credores. Onde está o acréscimo ao patrimônio líquido, fato necessário à incidência do imposto sobre a renda? Onde está a disponibilidade da renda do falido? Onde está a capacidade econômica tributável do falido? "
O fato gerador do imposto de renda pessoa jurídica, nos termos do art.43 do Código Tributário Nacional, é a “aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza”. Ou seja, é necessário que ocorra um acréscimo patrimonial. A renda adquirida e disponibilizada pela massa falida serve inteiramente para pagamento dos credores, este é o objetivo fim do processo de falência. Portanto, a empresa falida carece de capacidade econômica contributiva.

Somente ocorrerá acréscimo patrimonial de uma empresa em regime de falência no caso de, terminada a liquidação, quitados todos os débitos com os credores, ainda restarem ativos em nome da empresa. A simples operação de venda dos bens do ativo da massa falida não configura acréscimo patrimonial, passível de incidência de tributo sobre a disponibilidade da renda ou sobre o lucro. Nas palavras de Hugo de Brito Machado²:

“E somente na hipótese, de ocorrência praticamente impossível, de o produto da alienação dos bens da empresa falida ser superior ao valor necessário para o pagamento das dívidas, e a devolução do capital dos sócios ou acionistas, é que se terá um resultado qualificável como acréscimo patrimonial. E somente nessa hipótese é que os sócios ou acionistas da empresa falida adquirem, ao final, a disponibilidade desse acréscimo”.

Portanto, como se viu, não é o processo falimentar uma atividade econômica que busca lucro, o acréscimo patrimonial. Trata-se de uma atividade judicial que busca o pagamento dos credores da massa falida. O síndico tem a obrigação de cumprimento dos deveres acessórios de prestar informações e declarações ao Fisco federal, mas não de recolher o imposto sobre a renda ou a contribuição social sobre o lucro líquido para os casos em que não ocorre o fato gerador de tais tributos.



¹Falência e Imposto sobre a Renda no Brasil. Sacha Calmon Navarro Coêlho e Eduardo Maneira. Revista Dialética de Direito Tributário. Editora Dialética. São Paulo: julho de 2011. Revista nº 190, pag. 136.


²A Massa Falida e o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. Hugo de Brito Machado. Revista Dialética de Direito Tributário. Editora Dialética. São Paulo: julho de 2011. Revista nº 190, pag. 50.

REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA SÓCIOS E A PRESCRIÇÃO
Rafael Quadros de Souza

O direito do Fisco de executar os contribuintes nasce com a constituição do crédito tributário. Ocorre que este direito de cobrança está sujeito a um prazo prescricional, sob pena de extinção do direito a cobrança, nos termos do artigo 156 do Código Tributário Nacional:

“Art. 156 - Extinguem o crédito tributário:
(...)
V - a prescrição e a decadência;
(...).” (g.n)

A contagem do prazo prescricional inicia-se com a constituição definitiva do crédito tributário pelo lançamento e é interrompida pelo despacho do juiz que ordenar a citação do devedor, nos termos do art.174 do Código Tributário Nacional:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)”.

Quando a execução fiscal é proposta contra a empresa, leia-se, pessoa jurídica, esta é responsável pelo pagamento do débito até o limite do seu patrimônio social. Este é o chamado sujeito passivo da obrigação principal. Somente quando os nomes dos sócios constarem na certidão de inscrição de dívida ativa é que estes serão solidariamente responsáveis pela dívida.

Na esfera tributária, a responsabilização dos sócios ocorre quando há o redirecionamento da execução fiscal, expediente este sujeito a demonstração de que os sócios agiram com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.

Antes disso, os sócios que não integram a execução fiscal não podem ser responsabilizados pelo débito junto com a empresa, pois são considerados subsidiariamente responsáveis, ou seja, somente respondem quando os bens da pessoa jurídica forem insuficientes, sob pena de se confundirem os patrimônios dos sócios e da pessoa jurídica.

Ocorre que, quando há redirecionamento da execução fiscal contra os responsáveis subsidiários, inicia-se uma nova contagem do prazo prescricional, que é de cinco anos, nos termos do art.174, inciso I do Código Tributário Nacional, iniciando-se na data do despacho que ordenou a citação da pessoa jurídica e terminando na data do despacho que ordenou o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios.

JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO – ENTENDA O QUE É

Rafael Quadros de Souza


Os juros sobre o capital próprio consistem em um interessante mecanismo de remuneração dos sócios ou acionistas de empresas. Podem ser pagos tanto por sociedades de responsabilidade limitada quanto por sociedades por ações e não devem ser confundidos com o dividendo, que é a parcela do lucro apurado pela empresa e distribuída aos sócios ou acionistas por ocasião do exercício social (balanço).

Capital próprio é uma forma de financiar um empreendimento pelo aporte de recursos dos próprios acionistas (ações), ou mesmo pelos recursos obtidos pelo exercício da atividade econômica (lucros). É diferente do financiamento por capital de terceiros, estranhos ao quadro social (financiamento de bancos, debêntures, etc).

Atualmente, é a Lei nº 9.249/95, em seu artigo 9º, que define a aplicação dos juros sobre o capital próprio:

Art. 9º A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP.

Como podemos ver, uma das condições para que a empresa realize a distribuição de juros sobre o capital próprio é a opção pela tributação sobre o lucro real. Ou seja, estes juros, distribuídos pela empresa entre os sócios, podem ser considerados despesas, dedutíveis, portanto, do lucro, no que diz respeito à tributação, diferente dos dividendos.

A razão lógica para a distribuição somente dos juros sobre o capital próprio é que, o sócio ou acionista, ao investir capital na sociedade, tem uma indisponibilidade temporária destes recursos, para obter um retorno considerado aceitável no futuro. Razoável, portanto, que receba o pagamento dos juros, favorecendo também a empresa, como já dito, em relação à tributação.

SUCESSO DA COOPEC NA COBRANÇA DA INTEGRALIZAÇÃO DAS QUOTAS DOS ASSOCIADOS

03/05/2011

Foi publicada nesta semana a sentença prolatada pela Juíza da Segunda Vara Cível da Comarca de Cachoeira do Sul, que julgou procedente a Ação de Cobrança da Cooperativa Agropecuária Sul Carnes – COOPEC, em Liquidação, movida contra associado para a integralização do capital social.

A julgadora entendeu que restou comprovado nos autos a condição de associado do réu, sendo que este obrigou-se a integralizar o capital social perante a Cooperativa liquidanda.

A Cooperativa Agropecuária Sul Carnes – COOPEC, teve suas atividades encerradas no final de 2005, entrando em liquidação judicial, sendo que, em 2008, o escritório Zarur Mariano & Advogados Associados foi nomeado pelo Juízo como liquidante.

Depois da comprovação de que o ativo da cooperativa liquidanda era insuficiente para o pagamento do passivo, foram distribuídas ações de cobrança do capital social em aberto, contra todos os associados da cooperativa.

O escritório Zarur Mariano & Advogados Associados já havia obtido sucesso em outras ações de cobrança semelhantes. Porém, as sentenças haviam sido prolatadas à revelia, sem contestação.

A sentença publicada esta semana levou em consideração a contestação do réu e os documentos juntados por ambas as partes, revelando uma tendência do Judiciário em relação aos próximos julgamentos, sendo que foram distribuídas em torno de 400 ações de cobrança.

Fonte: site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul http://www1.tjrs.jus.br/site/

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IMPOSTO DE RENDA SOBRE VENDA DE IMÓVEL HAVIDO POR HERANÇA

Rafael Quadros de Souza

A Lei 7.713/88, prevê a incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital, que por sua vez, é a diferença entre o valor de venda do imóvel e o respectivo custo da sua aquisição.

Ocorre que a Lei nº 7.713/88, ao regular o lucro tributável na aquisição de imóveis, não contempla o caso de imóvel havido por herança. A transferência do imóvel por causa mortis (herança), se dá a título gratuito, não estando presente nas hipóteses de incidência da Lei 7.713/88.

O Ministério da Fazenda, por meio da Portaria nº 80/79, tentou regulamentar o valor de aquisição na herança, levando em consideração o valor atribuído ao imóvel para fins de imposto de transmissão, nos seguintes termos:

Para efeitos do disposto na alínea "a" do § 3º do art. 2º, considera-se preço de aquisição de imóvel havido por herança, doação ou legado ou por outras formas de aquisição a título gratuito, o valor que serviu de base para o lançamento do respectivo imposto de transmissão ou, no caso de não ter sido o mesmo fixado, o valor de mercado à época da aquisição”.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou entendimento de que a Portaria do Ministério da Fazenda nº 80/79 é ilegal, pois não poderia ter fixado a base de cálculo do imposto, por tratar-se de matéria submetida à reserva legal.

Portanto, não há incidência de o imposto de renda sobre a venda de imóveis adquiridos por herança, pois a transferência na herança se dá a título gracioso, não podendo incidir a regra do art.3º, §2º da Lei nº 7.713/88. Não há base legal para cobrança do referido tributo, matéria esta que está pacificada nos tribunais.

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